Головна Аналітика Реформа адвокатури: еволюція чи революція?

Реформа адвокатури: еволюція чи революція?
Вівторок, 07 лютого 2017, 11:06

Реформа адвокатури: еволюція чи революція?Українські адвокати увійдуть в Новий рік з новими повноваженнями і статусом. Робоча група з напрацювання пропозицій вже створена.

Багаторічне активне "топтання на місці", схоже, незабаром може завершитися цілком конкретним кроком. Йдеться про реформу адвокатури, спроби здійснити яку почалися з моменту прийняття нині діючого закону "Про адвокатуру" в 1992 р., але так і не увінчалися успіхом. Терміни дано дуже стислі - за 2 місяці Робоча група з питань реформування прокуратури і адвокатури, створена розпорядженням Президента України Віктора Януковича від 22 листопада ц.р., має підготувати і подати свої пропозиції. За словами радника Президента України, керівника Головного управління з питань судоустрою Адміністрації Президента Андрія Портнова, таким чином будуть реалізовані рекомендації європейських експертів, Ради Європи, інших європейських інституцій, за якою Україна взяла на себе зобов'язання з 1995 р. Як він зазначив, "сьогодні в рамках цих міжнародних зобов'язань ми рухаємося такими темпами, якими не рухалася жодна влада в Україні ".

Разом з тим, навіть самим учасникам Робочої групи невідомо, наскільки будуть враховані положення вже готових законопроектів: "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" авторства Робочої групи, створеної Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМУ, а також так званого "законопроекту Сергія Головатого", щодо якого на прохання Комісії зі зміцнення демократії та затвердження верховенства права вже дала свій позитивний висновок Венеціанська комісія. Які перспективи очікують українську адвокатуру в майбутньому, з'ясовувала "Судово-юридична газета".

Трохи історії

Відомо, що дискусія навколо реформи адвокатури ведеться кілька десятків років. Робочих груп на зразок тієї, яка сформована зараз, було створено безліч: спочатку в складі Союзу адвокатів України, потім з'явилися інші адвокатські організації і теж намагалися внести свої пропозиції. В результаті в грудні 2008 р. народний депутат Юрій Мірошниченко вніс до парламенту один з найбільш збалансованих законопроектів про адвокатуру.

 Однак майже відразу ж було поставлено питання про створення робочої групи для того, щоб адвокатура також була причетна до розробки нових законодавчих основ своєї діяльності. Потім, у квітні 2009 р., відбулася перша Всеукраїнська нарада голів регіональних КДКА спільно з членами ВККА за участю представників усіх без винятку адвокатських організацій із всеукраїнським статусом, народних депутатів, і така група була створена. Ю. Мірошниченко підтримав ініціативу і тривалий час перебував у складі цієї робочої групи як член керівництва Комітету ВР, до компетенції якого входило прийняття закону про реформування адвокатури. "Ми виписали тоді законопроект загальними зусиллями. Це було непросто, мали місце абсолютно полярні позиції. Різні об'єднання адвокатів і юристів навіть підписали меморандум, в якому були зафіксовані основні або принципові положення, які повинні були бути в майбутньому законопроекті. Потім, на жаль, Асоціація юристів порушила його, і з'явилася ще одна, чергова редакція законопроекту ", - зазначає в коментарі "Судово-юридичній газеті" глава Вищої кваліфкомісії адвокатури при КМУ Володимир Висоцький.

Тим не менш, в 2009 р. робоча група при ВККА передала Ю. Мірошниченко свій законопроект для того, щоб він вніс його на заміну тому, який знаходився на розгляді парламенту. Однак так не сталося. Текст був направлений на узгодження в Міністерство юстиції. "Після цього ми отримали законопроект, який на 80% відрізнявся від того, який затвердила робоча група адвокатів. Ми знову звернулися, але вже до інших народних депутатів: Андрія Портнова, Володимира Пилипенка і Валерія Писаренка. Вони з розумінням поставилися до питання, і в парламенті з'явився новий законопроект, який ми завжди називали "адвокатський", - відзначає глава ВККА. Сьогодні від цього законопроекту, як і від інших, практично нічого не залишилося - відповідною постановою ВР всі законопроекти відкликані на доопрацювання.

У 2011 р. виникла необхідність повернутися до обговорення, тому що з'явився ще один законопроект - Нацкомісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права, яку очолює Сергій Головатий. Як підкреслює голова ВККА, "ця комісія затвердила законопроект, який в якійсь мірі, по суті, був переписаний з законопроекту робочої групи. На 70-80% він переписаний з нашого. Деякі статті взяті просто без змін, деякі скорочені, дещо що додано ". На 88-му пленарному засіданні Венеціанська Комісія 14-15 жовтня ц. р. було затверджено висновок, в якому європейські експерти охарактеризували проект позитивно, але висловили ряд зауважень.

Варто також нагадати, що вперше в ВК надійшов на експертизу законопроект не пана Головатого, а Юрія Мірошниченка. На нього теж є висновок експертів Ради Європи (в серпні 2010 р.). Робоча група адвокатів, виходячи з їхніх зауважень, була змушена переглянути свої напрацювання, на що і пішов майже весь 2011 р. І нарешті 18 вересня ц. р. відбувся Всеукраїнський адвокатський форум, який у своєму зверненні до Президента України, А. Портнову як керівнику відповідного управління, міністру юстиції, КМУ, народним депутатам рекомендував звернути особливу увагу на положення саме "адвокатського" законопроекту.

"Секретна реформа"

Отже, чи буде розроблено принципово новий законопроект? Як зазначає в коментарі нашій газеті представник Президента України в парламенті Ю. Мірошниченко, ступінь підготовленості законопроекту висока, і базовий текст, який довгий час напрацьовувався адвокатами, буде прийнятий до уваги: "Нам тільки треба провести зараз роботу з узгодження його з проектом КПК, законами "Про прокуратуру", "Про судоустрій і статус суддів", "Про безоплатну правову допомогу". І взявши за основу ту базу, яка вже була напрацьована, видати той законопроект, який Президент як гарант Конституції і як суб'єкт законодавчої ініціативи зможе внести в парламент ".

Проте від "сюрпризу" ніхто не застрахований. Як підкреслив В. Висоцький, "я не виключаю, що є робоча група - може, не зовсім робоча група, але група, яка займається підготовкою законопроекту, наприклад, в АП, або, наприклад, помічники того ж Юрія Романовича Мірошниченка його допишуть. У мене інше завдання - треба, щоб він відповідав інтересам адвокатів і був компромісним ".

Робоча група, створена Президентом, поки не провела жодного засідання, незважаючи на те, що терміни надання пропозицій досить стислі - 2 місяці. Самі її члени не можуть упевнено сказати, що в підсумку залишиться від "базового" тексту.

Як стало відомо нашому виданню, на даний момент тривають дискусії навколо того ж питання про право здійснення захисту в кримінальних справах фахівцями в галузі права, а також соціального забезпечення адвокатів та пільгового оподаткування їх діяльності.

Висока ймовірність, що до складу робочої групи включать представників ВККА та найактивніших учасників діючої при ній робочої групи. Зазначимо, що представників від адвокатури у складі нині діючої "команди" щодо її реформування не так вже багато - всього 11, при цьому 9 працюючих адвокатів, що, звичайно, не можна назвати широким представництвом. Представники "консервативної" адвокатури, природно, бажають, щоб гарант Конституції вніс до ВР саме їх, "адвокатський" законопроект. Але враховуючи те, що дискусії навколо деяких принципових положень відбуваються досі, складно стверджувати, які з них будуть поміщені у підсумковій варіант.

Чого хочуть адвокати

Найбільш дискусійними продовжують залишатися такі питання, як створення єдиної організації адвокатів з обов'язковим членством, уніфікація професії, підприємницький елемент в адвокатурі. Дискусія, як відомо, в основному розвивається між "консервативними" адвокатами (а до них можна віднести і членів робочої групи при ВККА) і адвокатами "від бізнесу" - новим поколінням, представленим, наприклад, в АПУ.

Так, учасники Всеукраїнського адвокатського форуму у своєму зверненні щодо основних концептуальних почав реформування адвокатури України наполягають на створенні Національної палати або національної професійної всеукраїнської організації з обов'язковим членством. На даний момент є декілька центрів в адвокатурі, кілька центрів у громадських адвокатських організаціях, але про "єдину" адвокатуру говорити складно. "Консерватори", знову ж, наполягають на створенні "ядра", яке буде безпосередньо займатися захистом адвокатів.

Деякі адвокати висловлюють позицію: оскільки адвокатура, відповідно до чинного закону, - це добровільне громадське об'єднання, вступ у певну організацію не може бути примусовим. У відповідь традиційна адвокатура зазначає: "Наша діяльність публічна, тому ми повинні поступитися хоча б частину нашої внутрішньої свободи".

Фахівці в галузі права

Тривалий час йде дискусія і навколо того, чи можуть здійснювати захист у кримінальних справах фахівці в галузі права. Нагадаємо, Рішення КСУ від 16.11.2000 за конституційним зверненням Геннадія Солдатова породило більше запитань, ніж відповідей. КСУ, визнавши неконституційними положення ч. 1 ст. 44 КПК, дав можливість вільного вибору захисниками інших юристів, які мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Постанова ж Пленуму ВСУ № 8 від 24.10.2003 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", яким він визнав правильною практику тих судів, які через відсутність спеціального закону не допускають таких "фахівців" до здійснення захисту у кримінальних справах, викликало тихий ажіотаж серед юристів. Конфлікт не було вичерпано - навпаки, даний документ лише загострив відносини між адвокатами та юристами-"не адвокатами", давши привід останнім звинуватити адвокатуру в бажанні монополізувати надання допомоги.

24 листопада ц. р. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Загородній проти України", встановивши порушення ст. 6 п. 1 і 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підкреслив, що втручання в права людини не може вважатися законним тільки тому, що немає законодавства, якому б воно суперечило. Навпаки, саме втручання повинно мати міцну основу в законодавстві. Тривалий час ухиляючись від врегулювання цього питання, на думку ЄСПЛ, держава створила ситуацію, несумісну з принципом правової визначеності.

На питання, чи означає це, що фахівці в області права можуть здійснювати захист у кримінальних справах, голова Комітету ВР з питань правосуддя Сергій Ківалов у коментарі нашому виданню зазначає: "По-перше, немає, не означає. Просто один-єдиний громадянин України - Олександр Загородній отримав можливість перегляду вироку у своїй справі. Положення інших не змінилося. Адже хоча практика ЄСПЛ і обов'язкова до застосування судами України, в даному випадку Євросуд просто закликав державу Україну врегулювати колізію в праві, а не допускати фахівців і неспеціалістів - родичів і друзів підсудних до їх представництву у кримінальних справах. По-друге, ЄСПЛ в пп. 53-55 свого резонансного рішення в цій справі, висловився в наступному ключі. Порушенням Європейської Конвенції суд визнав саме те, що держава, починаючи з 2000 р., коли було прийнято рішення КСУ у справі Солдатова, так і не забезпечила чітке законодавче вирішення цієї проблеми. І саме ця невизначеність закону, на думку Суду, заподіяла шкоду інтересам заявника. Суд, посилаючись на свої рішення щодо Франції і Росії, визнав, що обов'язкова вимога наявності юридичної освіти або адвокатською кваліфікації для допуску в якості захисника у кримінальній справі не суперечить Європейській Конвенції. Інша справа, що в українському випадку конфлікт судової практики і конституційної норми не вирішується - складається невизначеність, на яку абсолютно правильно вказують у Страсбурзі. Іншими словами, ЄСПЛ каже: хочете вимагати від представників у кримінальних справах вищої юридичної освіти - це правильно, вимагайте. Хочете вимагати ще й адвокатського свідоцтва - правильно, вимагайте, але тільки пропишіть це заново в законодавстві і примиріть це з нормами Конституції. Поки цього не зробите - будемо вважати це порушенням ".

"Монопольне" положення

Чи бути в новому законопроекті "монополії" адвокатури, тобто закріплення за адвокатами виключного права на надання правової допомоги, здійснення захисту в різних видах процесу? Прихильники такої позиції зазначають, що "об'єднати дві армії", провести уніфікацію професії необхідно для того, щоб адвокатура була єдина, і всі громадяни нашої держави розуміли, що якщо право порушене, звертатися по допомогу треба до адвоката. Всі інші повинні надавати таку допомогу лише в чітко визначених законом випадках. Коли говорять про часткову "монополію" - при наданні допомоги в судах або на досудовому слідстві, тоді, на їхню думку, не може йти мова про уніфікацію, бо треба виключати будь-які форми т. зв. юридичного підприємництва. Непоодинокими на сьогоднішній день є випадки, коли людина, не має вищої юридичної освіти, звертається до відповідного органу виконавчої влади, отримує свідоцтво, як підприємець вказує як предмета "юридичні послуги" і здійснює таку діяльність. Наскільки ефективна така допомога, можна тільки здогадуватися, а відповідним органам - пожинати "плоди" роботи таких підприємців.

Ще одне важливе питання - здійснення адвокатської діяльності у формі господарських товариств. Як відзначають адвокати "від бізнесу", Венеціанська Комісія у своєму висновку дуже гнучко описала питання про можливість застосування такої форми. Дійсно, виходячи з тексту, яким володіє редакція, експерти Комісії сказали наступне: "Право на діяльність не повинно залежати від того, чи обрав адвокат організаційно-правову форму діяльності. Якщо адвокат відповідає вимогам згідно з критеріями, він може здійснювати професійну діяльність у будь-якій прийнятній формі і вільно змінювати організаційну форму в будь-який момент ". З іншого боку, діяльність того, хто є членом госптовариства або його створив, буде не зовсім публічною, а швидше приватною, оскільки на першому місці будуть не інтереси клієнта, а свої власні і - прибуток.

У той же час, основною формою винагороди адвокатської діяльності є гонорар, а адвокатська діяльність не є прибутковою або підприємницькою. Яким чином врегулюють це питання в новому законопроекті? Як відзначає глава ВККА, "ми відкриті для компромісу в цьому питанні. Я не виключаю того, що в законопроекті як компроміс може бути, скажімо, юридична фірма, яка створюється на принципах господарського товариства. Але це може бути можливість, а не категорія, яка повинна сприйматися обов'язково для всіх ".

Ще одне питання, яке активно піднімається, і експерти ВК пишуть, що це може бути впроваджено: можливість роботи одного адвоката на іншого на умовах трудового найму. Але там, де починаються трудові відносини в адвокатурі, як відомо, під сумнів може потрапити незалежність адвоката, який буде отримувати вказівки від керівництва.

Залишається ще багато питань: від структури адвокатського самоврядування, відповідальності адвоката, оподаткування, соціального захисту, страхування, пенсійного забезпечення до питання, яким чином в Україну повинні здійснювати адвокатську діяльність громадяни інших держав. Не виключено, що в ході прийняття як закону про адвокатуру, так і нового КПК виникнуть труднощі в парламенті. Можуть з'явитися їх нові альтернативні варіанти. У будь-якому випадку очевидно, що в системі назріла гостра необхідність модернізації: не тільки інституційної перебудови її внутрішніх органів, а й зміни ставлення їх представників до прав громадян та практиці реалізації гарантій, прописаних у законі.

Коментар

Голова Комітету ВР з питань правосуддя Сергій Ківалов:
- Робоча група готуватиме законопроект про адвокатуру, виходячи з нового Кримінально-процесуального кодексу, тому що комплексне реформування кримінальної юстиції передбачає комплексний взаємозв'язок між нормами цих законодавчих актів. Звичайно, все хороше, що було запропоновано в останні роки, буде використано при роботі над новим законом. До речі, досвід шановного адвокатського співтовариства в повній мірі відображено у законопроекті про адвокатуру, розробленому Національною комісією зі зміцнення демократії та встановленню верховенства права в Україні. Я особисто був присутній при розгляді цього законопроекту Венеціанською Комісією і можу свідчити, що висновок комісії був позитивним. А сам законопроект витриманий у класичних принципах адвокатського співтовариства: неадвокати позбавляються можливості брати участь в судовому представництві не тільки у кримінальних, а й у цивільних, господарських, адміністративних - по всіх без винятку категоріям справ. Іспит для отримання кваліфікації адвоката значно ускладнюється, вводяться нові процедури і узгодження, які повністю передаються в руки адвокатського співтовариства. Мова йде про комплексне врегулювання адвокатської професії. І створена Президентом робоча група обов'язково враховує ці напрацювання.

Голова Вищої кваліфкомісії адвокатури, член ВРЮ Володимир Висоцький:
- Я вважаю, що Закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" - це закон не для адвокатів і навіть не про адвокатів, він, швидше, безпосередньо для наших громадян. Тому що від вільної адвокатури пропорційно залежить свобода в суспільстві. Але найголовніше питання не в цьому. Сильна адвокатура має бути, інакше неможливо ефективно захищати або представляти інтереси наших громадян. Сьогодні можна займати дуже високий пост, а завтра опинитися в становищі людини, яка потребує правової допомоги. Так от, якщо ми ефективно її надати не можемо, нічого хорошого в законопроекті немає.

Багатьох учасників робочої групи при ВККА не включили до складу нинішньої, президентської. Я вважаю це помилкою, але ми можемо тільки шкодувати про це, оскільки виходить, що дуже активна частина адвокатів, яка брала участь у створенні законопроекту, на цьому етапі відсторонена від процесу ухвалення рішення. Я вірю, що після звернення, направленого Президентові Україні та Андрію Портнову, склад робочої групи буде дещо переглянутий, тим більше, що там всього 9 працюючих адвокатів. З них тільки 3 представники регіонів, і 6 - представники Києва та Київської області. Але ж законопроект створюється не тільки для столичних адвокатів.

Представник Президента України в парламенті Юрій Мірошниченко:
- Безумовно, необхідно врахувати напрацювання робочої групи, створеної при ВККА. Робоча група, яку створив Президент, націлена на те, щоб завершити весь той шлях, який пройшла українська адвокатура, і узагальнити всі напрацювання, які були до цього, ті законопроекти, які реєструвалися в парламенті. Тому, власне, до розробки даного законопроекту долучені фахівці, які знають і мають цей досвід. Він буде розроблятися узгоджено з КПК і з законопроектом про прокуратуру. Таким чином, ми маємо єдину системну концепцію, яка б об'єднала всіх суб'єктів, які задіяні в процесі захисту і представництва інтересів громадян і суспільства. Ми робимо це з ініціативи Президента, оскільки він і є ініціатором реформи правової системи.

 Віце-президент Спілки адвокатів України, адвокат Петро Бойко:
- Виключаю, що законопроект буде саме абсолютно новий зміст. Якщо щось і буде відбуватися, то, швидше за все, відсікатися, виключатися - наприклад, щодо пільгового оподаткування адвокатської діяльності або якихось соціальних пільг. Я ніколи не був затятим противником різноманітності форм здійснення адвокатської діяльності. Я казав, що є певні речі, як-то: прапор, орден, вони взагалі не мають якого-небудь матеріальної властивості. Але вони щось означають, і люди під нього підлаштовуються і йдуть під цим прапором. Тому є певний прапор і у адвокатури. І говорити про те, що ми займаємося підприємницькою діяльністю і давайте створювати госптовариства - це некоректно з морально-етичної сторони нашої професії. Тобто, можна вести адвокатську діяльність в будь-яких формах, але саме слова "господарський", "підприємницький" не варто використовувати. Ми говорили адвокатам "від бізнесу": використовуйте іншу термінологію, яка відповідає принципам адвокатської діяльності.

Коли ми говоримо про право людини на будь-яку правову допомогу, я кажу: дайте ви можете лікуватися і у лікаря, і у знахаря. Тобто, право на захист не вказує на те, що я можу вибирати будь-кого. Дати будь-кого, але саме з професіоналів, про яких ми точно знаємо, що вони знаходяться на належному рівні. А крім того, є органи, які спитають за неякісно надану правову допомогу. У кожної людини є право на захист, на адвоката. Але питання в тому, хто повинен цим адвокатом бути.

Президент Асоціації правників України, лучший адвокат киев Валентин Загарія:
- Чи буде готувати робоча група новий законопроект, стверджувати я не можу. Думаю, в підсумку повинна бути відображена позиція Венеціанської Комісії щодо законопроекту "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Безумовно, така організаційно-правова форма адвокатської діяльності, як господарське товариство, повинна залишатися. Навіть у коментарі експертів ВК дуже лояльно і гнучко описане дане питання. Практично вони не пишуть, які форми повинні бути, а вказують, що адвокат повинен здійснювати свою діяльність у формі, припустимо, індивідуальної, колективної або шляхом роботи за трудовим договором. Тому ті коментарі, які давала Комісія, абсолютно ліберальні і відповідають тим тенденціям, які існують в Європі.

Заступник голови Вищої ради юстиції, член ВККА Лідія Ізовітова:
- Бізнес стоїть на позиції, що адвокати повинні здавати іспити і практикувати тільки з обраної спеціалізації. Але ж є конституційні вимоги і Закон "Про безоплатну правову допомогу". Якщо йде мова про кримінальний процес, надавати у певних категоріях справ безкоштовну правову допомогу - обов'язок кожного адвоката. В іншому випадку вони самоусуваються від виконання конституційних обов'язків, гарантованих громадянам державою, а самі адвокати, по суті, поділяються на "білих" і "чорних". Моя позиція полягає в наступному. По-перше, іспити в галузі кримінального права і процесу повинні здавати всі адвокати, оскільки кожен повинен нести обов'язки по виконанню вимог ст. 44, 47 Кримінально-процесуального кодексу. По-друге, щорічно адвокати повинні підтверджувати свою здатність до здійснення захисту шляхом підвищення кваліфікації, в т. ч. з кримінального права.

Наталя Мамченко | Судово-юридична газета № 47, 5-11 грудня 2011 | http://sug.kiev.ua/